logo

Diritto

Legge fallimentare - Il punto sulle recenti modifiche

by M.C. Storchi, A. Novarese, R. Agostinelli, S. Bormida
14 Oct 2010

La disciplina dei reati fallimentari è stata significativamente modificata, come auspicato da più parti. Con la legge 30 luglio 2010, n. 122, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 176 del 30 luglio 2010 (nel seguito, la “Legge di Conversione”) per la conversione del decreto legge n. 78 del 31 maggio 2010 (nel seguito, il “Decreto”), il legislatore italiano ha introdotto ulteriori modifiche alla legge fallimentare (il regio decreto n. 267 del 1942, nel seguito, “L.F.”), brevemente illustrate nel seguito.


Reati fallimentari

La disciplina dei reati fallimentari è stata significativamente modificata, come auspicato da più parti, in modo da coordinare le fattispecie incriminatrici con gli istituti recentemente introdotti dal legislatore allo scopo di favorire il risanamento dell'impresa in stato di crisi.

La Legge di Conversione ha infatti inserito nella L.F. il nuovo art. 217-bis, il quale prevede espressamente che i pagamenti e le operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato o di un piano attestato di risanamento di cui all'art. 67, comma terzo, lettera d), L.F., non possono integrare i reati di bancarotta semplice di cui all'articolo 217 L.F. né i reati di bancarotta fraudolenta (c.d. preferenziale) di cui all'articolo 216, comma 3, L.F..

Questa importante modifica della L.F. comporta, da un lato, che l'imprenditore in crisi non possa essere chiamato a rispondere dei citati reati di bancarotta e, d'altro lato, che i creditori (o i suoi rappresentanti, come gli amministratori o i funzionari della banca creditrice) coinvolti nella soluzione concordata dello stato di crisi non possano essere responsabili degli anzidetti reati in concorso con l'imprenditore poi dichiarato fallito a seguito dell'insuccesso della ricordata soluzione concordata.

E' importante anche notare che la Legge di Conversione annovera tra gli istituti cui si applica l'art. 217-bis L.F. anche il piano attestato ai sensi dell'articolo 67, comma 3, lettera d), L.F., che è stato fino ad ora lo strumento negoziale di risoluzione della crisi d'impresa più usato tra quelli introdotti con la riforma della L.F., verosimilmente in ragione della sua maggior celerità e dell'assenza dell'intervento dell'autorità giudiziaria. Il piano attestato, dunque, al pari dell'accordo di ristrutturazione e del concordato preventivo, copre (ma in modo più rapido) non solo il rischio di successive azioni revocatorie fallimentari, ma anche, seppur parzialmente, il rischio di incorrere in sanzioni penali.


Prededucibilità dei crediti

Il Decreto aveva già previsto che, in caso di successivo fallimento dell'imprenditore, fossero prededucibili i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati da banche e intermediari finanziari, erogati non solo in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologati, ma anche in funzione della presentazione delle relative domande all'autorità giudiziaria.

Circa quest'ultimo caso di prededucibilità il Decreto ne subordinava l'applicazione all'avvenuta omologazione del concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione dei debiti. La Legge di Conversione, invece, anticipa il momento di avveramento della condizione che consente la prededucibilità dei crediti derivanti dai finanziamenti erogati in funzione della domanda di ammissione al concordato preventivo, in quanto consente la loro parificazione ai crediti prededucibili qualora il provvedimento adottato dal tribunale in relazione all'ammissibilità al concordato preventivo disponga espressamente la parificazione dei crediti derivanti da tali finanziamenti ai crediti prededucibili. Dal che consegue, da un canto, che nella domanda di concordato si dovrà chiedere espressamente tale parificazione e, dall'altro, che la nuova finanza difficilmente potrà essere erogata prima della positiva determinazione del tribunale riguardo alla prededucibilità dei relativi crediti.

La Legge di Conversione, inoltre, se ha lasciato invariata la disciplina della prededucibilità dei finanziamenti concessi dai soci prevista dal Decreto, ha per contro parzialmente modificato la disciplina relativa alla prededucibilità dei compensi spettanti al professionista nominato in caso di accordo di ristrutturazione o di concordato preventivo, stabilendo che la prededucibilità dei crediti vantati dallo stesso professionista deve essere espressamente disposta dal provvedimento del tribunale che accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo.

La prededucibilità dei crediti in esame è certamente un'importante novità. Tuttavia, stante il disposto dell'articolo 111-bis, comma 3, L.F., tali crediti non sono anche antergati ai crediti assisti da pegno o ipoteca: siamo quindi ancora lontani dagli strumenti di diritto US fra cui, in particolare, il DIP (debtor-in-possession) financing che consentono concretamente l'erogazione di finanza super senior all'impresa in crisi.


Divieto di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive

Il Decreto aveva previsto la possibilità di richiedere all'autorità giudiziaria di disporre il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive anche nel periodo delle trattative per la conclusione di un accordo di ristrutturazione dei debiti.

La Legge di Conversione precisa tale disciplina, stabilendo non solo che il giudice competente a decidere sia quello del luogo ove l'impresa ha la propria sede principale, ma anche che l'attestazione da allegare alla relativa domanda deve esprimersi anche in merito a«l'idoneità della proposta di accordo, se accettato, ad assicurare il regolare pagamento» dei creditori estranei all'accordo.

L'istanza di sospensione, per effetto delle modifiche apportate dalla Legge di Conversione alla disciplina prevista dal Decreto, preclude l'inizio o la prosecuzione di azioni esecutive e cautelari o l'acquisizione di titoli di prelazione (se non concordati), a partire dalla data della sua pubblicazione nel registro delle imprese. Tuttavia, l'indicata preclusione viene meno qualora il tribunale rigetti l'istanza di sospensione.